LA POLICÍA EN LA INVESTIGACIÓN CRIMINA
“LA POLICÍA EN LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL: HUELLA DEL ADN Y SUS IMPLICANCIAS JURÍDICAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL”
“Y vosotros, que pretendéis entender de justicia, ¿Cómo podréis hacerlo sino miráis todos los hechos en la plenitud de la luz?” (Kahlil Gibran, El Profeta).
Dedicatoria:
A mis madres Martha y Rosa, quienes me enseñaron el verdadero significado de la palabra amor.
I. INTRODUCCIÓN
La tierra que habitamos se formo durante 2 mil millones de años, es decir en una tercera parte de su historia geológica. (1) Ese planeta que nacía como resultado del desprendimiento de un fragmento solar, poseía un ambiente con características totalmente diferentes a las que hoy conocemos por ejemplo era rico en metano, amoniaco, dióxido de carbono, radiaciones y tormentas eléctricas que luego formaron agua precipitándose y dando lugar a los grandes océanos. (2) En ese ambiente primitivo aun no se hallaban presentes las moléculas biológicas que hoy conocemos y mucho menos algún ser vivo; tuvo que llevarse a cabo la interacción casual y divina para que se formaran las primeras biomoléculas como glúcidos, lípidos y proteínas pero todas ellas carentes de la capacidad de reproducirse o autoduplicarse hasta que surgió la aparición de una molécula mágica que inicia aquel proceso milagroso que hasta ese momento nadie lo había tenido, es decir aparece sobre la faz de la tierra el maravilloso proceso biológico de la reproducción.
Esta molécula mágica que hemos mencionado es el ADN que al combinarse con las otras biomoléculas dieron lugar a los primeros sistemas vivos ciertamente unicelulares y primitivos es decir células procarióticas, las cuales evolucionaron hasta la actual y moderna célula eucariótica que poco a poco fue formando colonias, luego seres multicelulares en el mar que luego conquistaron la tierra evolucionando a mamíferos los que pasando por los primates dieron lugar al Homo sapiens que es el hombre actual. Esta molécula llamada ADN (Ácido Desoxiribo Nucleico) alberga toda la información hereditaria del ser vivo a la que pertenece y en el caso del hombre no solo de los rasgos físicos sino también de los psicológicos; este es el quid del asunto, aquí radica la importancia básica y fundamental, es decir, ser el guardián de toda la información genética de una persona y de un ser vivo en general, sencilla razón por la cual un conejo origina conejos y no ratas o cuyes.
Pero el hombre en su evolución constante no solo aprendió a valorar el ideal de la “vida” cuyo respeto es un valor permanente e inalienable sino también el de la “libertad” la cual es inherente al ideal de “justicia” y que a través de la historia, la humanidad ha buscado hallarla a través de “procedimientos” cada cual sui generis respecto de la otra en las diversas culturas y épocas. Hoy apreciamos que también al igual que la formación de la “vida” ha habido una evolución respecto al procedimiento que conlleva alcanzar la justicia penal, como aquel transito lento desde que el entonces Juez Instructor abría un proceso “contra los que resulten responsables”. Hoy en día el patrón teórico ha cambiado sustancialmente aunque no con perfiles definitivos: de un modelo inquisitivo hacia uno acusatorio con rasgos adversativos a partir del desarrollo del derecho de ser oído, a interrogar y contrainterrogar testigos, presentar prueba de defensa, a tener un juicio justo e imparcial y a tener la posibilidad de ofrecer pruebas de defensa que estén acordes con los nuevos vientos tecnológicos que trae la ciencia, siendo la vedette de todas aquellas que pretenden alcanzar la identificación humana: la “La Prueba del ADN”.
Comprendiendo la importancia del ADN en la vida y en el “Procedimiento Penal” recordaremos la definición de esta molécula señalando sus características y prioridades más importantes para inmediatamente después explicar la tecnología de la “Huella Genética”, su aplicación en la Criminalística, rama integrante de las ciencias forenses, que utiliza todos sus conocimientos y métodos para coadyuvar de manera científica en la administración de justicia, y la innovación contundente que tiene esta biotecnología como “prueba” que nace en la etapa investigatoria del procedimiento penal.
Respecto al desarrollo y evolución de las prácticas genéticas en el Perú, vale la pena acotar que nuestro país no ha sido ajeno a dichas innovaciones. Desde hace una década se realizan técnicas de reproducción humana asistidas y actualmente se cuentan con medios técnicos y Laboratorios Criminalísticos para efectuar pruebas de identificación a través del ADN, terapias génicas, localización de genes y crió conservación de embriones, además de existir bancos de semen que satisfacen exigentes requerimientos de calidad. (3)
A pesar de ello, no existe un cuerpo legal orgánico y sistémico que regule el desarrollo de la genética en lo que respecta a la tecnología del ADN y su influencia en las relaciones sociales. Tampoco contamos con ninguna iniciativa de ley formal (llámese proyectos de ley) a nivel del Poder Legisla-tivo que se preocupe integralmente sobre este tema.
Sin embargo, ya se viene hablando de un Derecho genético en la doctrina nacional y se ha desarrollado una vasta literatura jurídica, coherente y madura sobre este tema, restando sólo la elaboración legal para proteger los avances de la genética y de la persona humana respecto de dichos avances, cimentándose dicha ciencia biológica como hecho social dentro de la coyuntura actual y por lo tanto formando parte del Derecho al tomar como valida su teoría tridimensional que la define como: hecho, valor y norma. (4)
En la actualidad existen instituciones cuya opinión sirve de fuente de criterios éticos y orientadores de gran valor para el discurso jurídico y en su caso para las iniciativas legislativas, estas son:
o El Comité de bioética (Colegio Medico del Perú)
o La cátedra de Derecho genético (Universidad Nacional Mayor de San Marcos)
o Centros de investigación (Universidad de Lima)
Al no existir una base legal del Derecho genético en el Perú, se hace imperativo contrarrestar esa falta de ordenamiento jurídico especializado que regule a cabalidad la influencia de la genética en el ser humano, lo cual, ocasiona una desprotección no sólo de la persona sino también de la familia y de la sociedad en su conjunto. Este vacío legal tiene que ser cubierto a la brevedad posible a través de soluciones jurídicas-normativas, jurisprudenciales y doctrinales (5); a fin de canalizar adecuadamente los procedimientos y técnicas genéticas que se vienen realizando actualmente en nuestro medio, evitando abusos o mala praxis
Quisiera compartir en esta ponencia la idea vigente y valida de revivir la vieja quimera de alcanzar la justicia penal, que fue la razón de ser de la elaboración de un procedimiento penal que establezca pasos o etapas en los que intervengan de manera real y efectiva los sujetos procesales como el inculpado y el ofendido, así como también los operadores del derecho como jueces y fiscales, pero por sobre todo aquel filtro social que muchas veces siendo cumplido por la “Policía” aporta los elementos técnicos necesarios para iniciar el proceso penal con un sustento científico irrefutable que proporcione la fluidez y veracidad necesarias que la sociedad emergente reclama; ese apoyo técnico hoy lo brinda aquella maravillosa molécula llamada ADN con la puesta en escena de la “Huella Genética o DNA FingerPrints” de la cual la policía ha hecho su arma y aliada mas importante en la coyuntura post-modernista de lucha por alcanzar la seguridad ciudadana y así brindar a la “investigación criminal” ese medio probatorio vital en la actividad procesal, haciendo que el ADN, aquella molécula de vida, hoy al servicio de la verdad y la justicia, nos brinde por aquellos ideales “implicancias jurídicas” trascendentales que se constituyan en la razón de ser del sueño de un procedimiento penal no solo eficiente sino por sobre todo eficaz, para gozar de un ordenamiento jurídico con paz social que es consustancial al derecho y a la naturaleza humana.
II. ANTECEDENTES HISTORICOS
Con la publicación de El origen de las Especies en 1859, Charles Darwin admitió que las leyes que rigen la herencia, en su mayor parte son desconocidas, ya que nadie podía decir por qué la misma particularidad en diferentes especies, a veces es heredada y otras no.
Durante muchos años esta ausencia de una teoría que explicara certeramente los fenómenos de la herencia, fue un obstáculo evidente para los incipientes naturalistas europeos. En 1865, el monje austríaco Gregor Mendel, sintetizó más de diez años de trabajo experimental en conceptos agrupados en un par de leyes, a partir de las cuales se podían fundar las bases del estudio científico de la herencia. Obtuvo dichas conclusiones cultivando guisantes de colores diferentes pertenecientes a variedades puras, capaces de replicar los mismos rasgos, después de varias auto fertilizaciones, los cruzó; descubriendo así que los productos del cruzamiento no eran necesariamente intermedios entre las especies paternas. A partir de allí, se concentró en los caracteres que se transmitían de generación en generación y que no daban origen a formas intermedias. Mendel notó que cada carácter se comportaba como una unidad, pasando sin modificación a través de individuos de la primera generación de manera independiente; pero cuando presentó los reportes de sus experimentos ante la Sociedad de Historia Natural, la trascendencia de sus descubrimientos no fue valorada. (6)
Formalmente, la genética nace con el “redescubrimiento” de aquella obra de Mendel, que de manera independiente iniciaron en 1900, Hugo de Vries en Holanda, Carl Correns en Alemania y Erick Tschemark de Austria. Estos científicos basaron sus propios trabajos en la “piedra angular” de la obra de Mendel.
DESCUBRIMIENTO DEL ADN
Con los experimentos utilizando dos cepas de bacterias de la neumonía,Griffith, Avery, MacLeod y MacCarty, determinaron que el ADN era el material genético que imparte vida. Así, “...Los mínimos comunes denominadores de la vida son los ácidos nucleicos: ARN en unos cuantos virus y ADN en prácticamente todos los otros organismos. El ADN es la chispa vital, la molécula maestra que hace que todas las demás moléculas de los seres vivos sean lo que son.”. En todos los seres vivos (con la excepción de algunos virus) el genoma está constituido por ácido desoxirribonucleico (ADN).
En 1951, el biólogo James Watson se unió al equipo de trabajo del laboratorio del físico Francis Crick, para la fecha, la biología se centralizaba en el gen y su control sobre las transformaciones químicas que ocurren en el interior de la célula. A los científicos recién citados les interesaba averiguar la disposición de átomos en la molécula de ADN, el resultado de su investigación los condujo a un modelo tridimensional que representa fielmente la molécula de ADN en una escala incrementada; sobre la base de datos de difracción, fisicoquímicos y una enorme dosis de intuición. En 1962, Watson y Crick recibieron el Premio Nóbel de Medicina y Fisiología por el descubrimiento de la estructura molecular del ácido desoxirribonucleico, hito que contribuye al entendimiento de los procesos básicos de la vida.
Este modelo ayudó a resolver el misterio de la arquitectura de esta molécula omnipotente y de tantas funciones, y a explicar como el ADN transmite la información hereditaria y cómo esta pasa de célula a célula y de organismo a organismo; información que contenida en el ADN es codificada en la secuencia de sus bases. (7)
De esta manera la concepción de una doble hélice inició inmediatamente una profunda revolución en la forma de analizar datos por parte de los genetistas. El gen dejó de ser una entidad misteriosa, cuyo comportamiento sólo se podía investigar con experimentos de hibridación; se convirtió muy pronto en cambio, en un objeto molecular real.
El advenimiento del empleo de esta biomolécula mágica en el desarrollo de técnicas de identificación humana tiene en el “Laboratorio de Biología Molecular y ADN de la Policía Nacional del Perú” el orgullo de ser el pionero en el establecimiento de la “Huella del ADN” dentro de la investigación criminal desde el año 1997, donde se inicio con el estudio de la “Genética Poblacional” para determinar los alelos más frecuentes en el Perú.
Para el nuevo milenio se incorporo la “Huella del ADN” en el derecho positivo y el nuevo código procesal penal del 2004 da relevancia dentro de la actividad procesal a los análisis científicos que sustentan las “pericias” como medios de prueba importantes, entendimiento al que se llega luego de un largo camino de cambios socioculturales y tecnológicos desde el Código de Enjuiciamiento Penal de 1863, pasando por el Código de Procedimientos Penales de 1940 que crea la institución de la Policía Judicial en la investigación del delito con la elaboración de “dictámenes periciales” y que luego llegará al Código Procesal Penal de 1991 donde se afianza el rol de la Policía Nacional en la investigación criminal pero que sufre una mutación en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano con un modelo procesal “acusatorio – adversativo” que lamentablemente pretende restarle a la policía ese protagonismo que se supo ganar con una casuística importante en el cumplimiento cabal de sus deberes estipulados en el art. 166 de la Constitución de 1993 donde se contempla como funciones vitales de la policía “la prevención, el combate y la investigación del delito”; debiendo estar el derecho penal dentro del ordenamiento jurídico del país subordinado a la constitución política del estado. (8)
III. OBJETIVOS
3.1. OBJETIVO GENERAL
La sociedad post moderna se encuentra en la actualidad atravesando la tercera revolución de la humanidad en la cual el hombre se ha abocado a la exploración de la fibra más intima de las células humanas: el ADN.
Esta revolución genética en la cual nos encontramos, nos solo nos provee alternativas de solución desde el punto de vista medico aplicando la Genterapia a enfermedades hereditarias o solucionando la esterilidad con las Técnicas de Reproducción Humana Asistida o desde el punto de vista alimenticio optimizando la agricultura, ganadería y recursos hidrobiológicos con los Transgenicos; sino también desde el punto de vista del Derecho Procesal Penal como solución al problema de la identificación del delincuente en diversos ilícitos penales como la violación de la libertad sexual, el homicidio, el secuestro, delitos contra el patrimonio entre otros. En esta ponencia quisiera resaltar que el objetivo principal de la “Huella del ADN” es constituirse en un arma eficaz de la prueba pericial en la investigación fiscal y en la operatoria policial que ofrece todo el rigor científico necesario como tecnología de punta del nuevo milenio y que por ello garantiza la mayor aproximación a la verdad durante la etapa de instrucción y puede desarrollarse como prueba en la fase de juzgamiento.
De esta ultima afirmación se desprende algo crucial a partir de la adopción de modelos procesales acusatorios – garantistas como se anhela en el Perú, es que deberían afianzarse las funciones de la policía durante las diligencias preliminares al intervenir por propia iniciativa o por delegación del Fiscal para obtener la identidad policial (9) la cual entra a tallar dentro de la actividad probatoria del proceso penal con la garantía del respeto irrestricto de los derechos humanos de cada uno de los sujetos procesales la cual debe ser propugnada por nuestros gobiernos ya que la elección de un modelo procesal penal es una decisión política. (10)
3.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS:
1. Demostrar técnicamente la validez científica de la prueba del ADN.
2. Modernizar con los nuevos conceptos biológicos el lenguaje del derecho.
3. Reconocer la prueba del ADN como dictamen pericial irrefutable en el procedimiento penal
4. Determinar la aplicación del ADN en la Criminalística de acuerdo a la experiencia peruana.
5. Reconocer a la genética forense como una nueva rama de las ciencias que proporciona apoyo técnico a la administración de justicia
6. Valorar el crecimiento de las ciencias biológicas en general y de la genética en particular, así como el papel regulador que debe ejercer el derecho en las mismas.
7. Demostrar el uso imprescindible de la huella genética del ADN en la identificación en todos los ilícitos penales donde haya mediado violencia (homicidio, violación, secuestro)
8. Obtener nuevos criterios para utilizar el “DNA FINGER PRINTS” en otros ilícitos penales donde no haya mediado violencia (económicos, patrimoniales entre otros).
9. Desmitificar la prueba del ADN como proceso riguroso y de poco valor jurídico.
10. Demostrar la imperiosa necesidad de la instalación de un Banco y Base de Datos de ADN en el Perú
11. Resaltar la importancia de la legislación comparada sobre el tema para la realización de una legislación nacional
12. Dar pautas para reformar el código civil y el código penal en lo referente a la obligatoriedad de esta prueba en todos los casos señalados anteriormente.
IV. SITUACIÓN FACTICA
El descubrimiento del ADN en el año 1953 causo una revolución dentro de las ciencias biológicas y abrió el gran paso para el estudio de las enfermedades genéticas. En los años 70 se desarrollo la metodología para el análisis del ADN como método equivalente a detectar la huella digital. (11)
En el año de 1986 el científico Británico Alec Jeffreys revoluciono el mundo de la identificación humana con la entrada en escena de la huella genética del ADN; postergando a los métodos tradicionales de identificación. (12)
Hoy por medio del ADN se puede determinar la identificación de presuntos progenitores permitiendo establecer el parentesco biológico de modo concluyente, pudiendo utilizarse para ello no solamente la sangre sino también otros materiales biológicos como: cabellos, vellos pubianos, semen, huesos y dientes, entre otros.
La utilidad del ADN o huella genética se destaca en la determinación de la paternidad controvertida así como en otros casos de mayor gravedad en el campo penal como autorías de violación y homicidio.
Hallándose su aplicación jurídica representada en la experiencia casi infalible para la identificación de casos forenses, radica allí su importancia y utilización en el derecho.
El ADN en el campo procesal penal permite identificar al criminal a partir de cualquier resto o fluido corporal hallados en la escena del crimen (13). El primer antecedente en los anales judiciales, donde se recurrió a la prueba del ADN, fue en Inglaterra en el año 1998, donde condenaron a cadena perpetua a Colín Pitchfork por los asesinatos de Lidia Manny y Dawn Ashworth al determinarse que las muestras de semen obtenidas de ambas víctimas pertenecían al acusado.
Sin embargo esta prueba no solo sirve para individualizar al agente del delito, sino también puede ser utilizado para evitar actos delictivos a través de una “intimidación social” por las “biotecnologias de punta”, pero siempre tomando como consideración valida y legitima de que los análisis de ADN son altamente confiables pero no infalibles pues como toda actividad humana no están exentos de “errores” fundamentalmente en la toma o colección de muestras y/o durante la cadena de custodia (14). Debemos recordar el cuestionamiento que sufrió la Prueba Genética y la poca valoración de la misma el año 1996 en California, en el caso norteamericano del actor y futbolista de color O. J. Simpson debido fundamentalmente a una dudosa e incorrecta “toma de muestras” preámbulo y fase inicial pero crucial de la técnica del ADN. Fue uno de los momentos más críticos de la historia de la prueba de ADN, pues en la audiencia previa del juicio, donde el juez debía decidir si era admisible la prueba de ADN, la defensa dedicó todos sus esfuerzos para excluirla en base a que no había consenso científico sobre ella. Aquel juicio nos enseñó mucho acerca de cómo funciona el procedimiento penal, y lo crucial que es la forma en que se presentan las evidencias. El caso Simpson fue una dura prueba para los forenses. La defensa también atacó la manera en que llegaron allí las evidencias. Para la fiscalía estaba claro que si se habían encontrado muestras suyas era porque O. J. Simpson había estado allí. Para la defensa era la policía quien las había puesto en el lugar de los hechos por una cuestión de racismo.
En un análisis comparativo con el ámbito civil vemos que las relaciones privadas permiten la determinación positiva de la paternidad logrando coherencia legal entre la fiscalización social y la biológica. Como ejemplo tenemos alguna casuística importante como la suscitada en 1991, cuando el ex astro de fútbol “el rey pele” (Edson Arantes do Nascemento), se sometió a la prueba del ADN por disposición de la Sexta Sala Civil de Justicia de Santos (Sao Paulo), los exámenes de impresión genética, determinaron el nexo paternal con su hija Sandra Regina Machado. Tenemos otro ejemplo, del torero español “El Cordobés”, quien fue declarado padre de Manuel Benítez Velasco por el Tribunal Constitucional Español; ante la negativa de someterse a la pruebas de paternidad. Otro caso que se ha de mencionar es el caso del cantante Julio Iglesias quien fue declarado padre del menor Javier Sánchez, pero este se negó a la prueba de paternidad.
Como vemos el Derecho Genético tanto en el sistema civil como en el penal se presenta como la praxis de la Genética Jurídica en la cual la Genética Forense demuestra la plenitud que tiene la Prueba de ADN como carácter procesal en los ámbitos civil y penal, así como también la relación unívoca entre la Bioética y la Huella del ADN, necesarias para forjar una conciencia ética de aplicación racional de las ciencia y sus tecnologías. (15)
La prueba del ADN tiene el carácter procesal de ser plena, excepto si existiere duda para asignar la paternidad o maternidad de hermanos gemelos.
De acuerdo a nuestro nuevo sistema procesal, ya no existe la prueba plena o tasada, la valoración es realizada por el juez de manera libre y consciente. Claro, la intención y la idea del proyecto es dejar establecido que los resultados genéticos no merecen mayor análisis ni pueden ser controvertidos por el juzgador.
En ese contexto se considera dejar sin efecto la prohibición de investigar la paternidad, la que se presentaba como un rezago del sistema prohibitivo de dicha investigación, corroborando lo dicho por San Agustín y Santo Tomas de que no todo lo que es moralmente malo o simplemente indeseable debe ser legalmente prohibido. (16)
ESTUDIO DE FRECUENCIAS GENÉTICAS EN LA POBLACIÓN
En los países en que el empleo de esta prueba se ha difundido más, la policía científica suelen presentar ante el tribunal o jurados en la fase del Juzgamiento durante el periodo probatorio que es oral y publico, los datos estadísticos acerca de la exactitud de la misma, para reforzar la validez del método.
Estas estadísticas se refieren a las probabilidades de que dos personas compartan las mismas "Huellas Genéticas". Las variaciones de un individuo a otro son muy grandes, y las probabilidades de compartir las mismas huellas son prácticamente nulas.
A pesar de la sencillez de la interpretación del resultado de estos exámenes, resulta necesario que se despeje toda duda del Tribunal y los Jurados. Los datos estadísticos que conviene presentar ante la justicia, indican las probabilidades de que una "Huella Genética" proveniente de otra persona que no sea el sospechoso, pueda coincidir con la de él, por pura casualidad; por ello es vital un estudio de Genética Poblacional.
PROCEDIMIENTO PENAL PERUANO
En nuestro sistema procesal penal sigue vigente el Código de Procedimientos Penales de 1940, vale decir, seguimos encuadrados dentro del contexto del "sistema mixto". La reforma del proceso penal tiene larga data en nuestro país. El Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, que reemplazó al Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863, generó amplias polémicas, fundamentalmente en el seno de la Magistratura donde se discutió bajo una óptica conservadora la viabilidad del denominado sistema mixto. De la lectura de la Exposición de Motivos del Código de Procedimientos Penales de 1940, adocenado con una serie de derogaciones y modificaciones, que redefinió el Código anterior y lo sustituyó en la misma perspectiva, pero con una orientación más técnico jurídica y cuestionadora al Jurado, se desprende el desconcierto generado en los órganos de control penal y, dramáticamente, la inviabilidad del indicado sistema procesal.
Este vetusto Código, ha sido objeto de innumerables modificaciones, tanto cuantitativa como cualitativamente, adoptando un sistema mixto, conteniendo el proceso penal denominado ordinario, en contraposición al sumario que sigue vigente con el Decreto Legislativo N°124 de Junio de 1981, así como los procedimientos especiales.
Sobre el modelo adoptado por el Código Procesal Penal de 1991, así como el Nuevo Código Procesal Penal de 2004, se adscriben, conforme lo señala su Exposición de Motivos al sistema acusatorio modernizado.
Brevemente anotaremos la orientación que este Nuevo Estatuto Procesal pretende:
• Reordenar el sistema de enjuiciamiento penal acercándonos al ideal de la justicia pronta y cumplida.
• Potenciar el derecho de defensa.
• Asegurar en lo posible la vigencia de los derechos humanos cuando el Estado hace valer su pretensión punitiva.
En suma, para cumplir con estos objetivos, se asume de manera liminar, el sistema acusatorio, encargando al Ministerio Público la etapa o fase investigatoria, delimitando los poderes de la judicatura a una labor de control de la investigación y dirección del juicio Oral y garantizando el derecho de defensa al imputado en un plano igualitario dentro del marco de un Debido Proceso.
Dentro de este esquema, el proceso penal en el Perú en el año 2004 desea esbozar un Nuevo Código Procesal Penal que entrara en vigencia a partir del 01 de febrero del 2006, inicialmente en la provincia constitucional del Callao, para luego extenderse al resto del país, siendo la ciudad de Lima el último distrito donde entrará en vigencia por su elevada carga procesal; este nuevo código así como regula las funciones y atribuciones de los protagonistas principales del procedimiento para alcanzar la justicia penal: El Ministerio Publico y los Órganos Jurisdiccionales, también regula las funciones de la Policía Nacional en el ámbito de la investigación del delito.
Dicho proceso penal que antes contaba con dos etapas: Instrucción o etapa investigatoria y Enjuiciamiento o juicio oral, hoy se han extrapolado a tres fases:
• Investigación Preparatoria
• Fase Intermedia
• Juzgamiento
La investigación preparatoria consta de las investigaciones previas o preliminares llevadas a cabo por la Policía Nacional dependiente del Ministerio Público.
La fase intermedia encargada a un juez de investigación que lleva a cabo un control y saneamiento del proceso.
El juzgamiento que resolverá el proceso dictando sentencia a través de una judicatura unipersonal o colegiada dependiendo de la levedad o gravedad de cada caso.
Así se pretende considerar a la Policía Nacional como un órgano auxiliar supeditado al control del fiscal y este a su vez al del juez de la investigación preparatoria. (17)
Dentro del contexto espaciotemporal que vivimos, en la actualidad se cuestiona la dirección de la “operatoria policial” por parte del fiscal pues este no maneja la Doctrina Criminalística que si es practicada por la policía en el elevado numero de casos que diariamente resuelve, esta “dirección” se inicio haciendo ensayos en los casos de terrorismo, trafico ilícito de drogas y corrupción de funcionarios públicos; pero en la praxis fáctica resultaría contraproducente ampliar dicha “dirección” a la gran gama de delitos tipificados en el código penal como los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, los delitos contra la libertad sexual y delitos contra el patrimonio entre muchos más; fundamentalmente por razones técnicas, logísticas y operativas, así como por la capacidad profesional patognomónica en investigación que hoy solo posee la Policía Nacional.
Por todas las razones expuestas anteriormente en lo personal me parece que el nuevo código procesal penal del 2004 es un código defectuoso desde la perspectiva indagatoria de pesquisas que conlleva a una investigación eficaz del delito desde el punto de vista básicamente técnico, pues se le esta restando a la policía funciones inherentes y consustanciales a ella: la “operatoria policial” que el fiscal nunca poseerá, no por vacío legal, doctrinal o jurisprudencial, sino básicamente por la ausencia de ese contacto practico, real y efectivo que si tiene la policía con la población, la falta de cobertura a nivel nacional y por la no concurrencia oportuna en la escena del delito que se requiere en las inspecciones técnicas criminales pues como reza el viejo axioma criminalistico: “el tiempo que pasa es la verdad que huye”; aquello soslaya la razón de ser del Derecho Procesal Penal el cual tiene por objeto el Esclarecimiento del hecho denunciado previa actuación de pruebas con criterio de oportunidad.
APLICACIONES DE LA PRUEBA DE ADN EN CRIMINALISTICA
Las aplicaciones o empleo del ADN para fines forenses siguen dos grandes vertientes:
LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD (Relación Paterno – Filial)
EL CAMPO DE LA CRIMINALISTICA (Tipificación de restos o muestras biológicas como sangre, semen, cabellos, vellos pubianos, huesos o dientes hallados en la “escena del crimen”).
Ambos con una primordial finalidad en común: la plena identificación biológica
Lo anterior puede llevarse a cabo de dos maneras o por el uso de dos técnicas:
EL TIPAJE DEL GEN AMPLIFICADO HLA DQ-ALFA. (KIT DE ANÁLISIS FORENSE PARA ADN Y GENES: LDLR, GYPA, HBGG, D7S8 Y GC).
EL ESTUDIO DEL TAMAÑO Y SECUENCIAMIENTO DE ALELOS CON EL ANALIZADOR GENETICO ABI PRISM 310.
Ambos casos comprenden siete etapas fundamentales:
1) TOMA DE MUESTRAS
2) EXTRACCIÓN DEL ADN
3) CUANTIFICACIÓN DEL ADN
4) AMPLIFICACIÓN DEL ADN
5) SECUENCIAMIENTO Y DETERMINACIÓN DEL PERFIL DEL ADN
6) LECTURA DE RESULTADOS
7) INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
V. ANÁLISIS DEL PROBLEMA
IMPLICANCIAS JURÍDICAS DEL ANÁLISIS DEL ADN
La identificación humana en el campo de la investigación policial tiene una doble orientación: por un lado la investigación criminal y por otro la investigación biológica de la paternidad o maternidad asociada a presuntos delitos. Aunque la base del análisis es la misma, la circunstancias y planteamientos son diferentes, lo cual da lugar a una problemática ético-jurídica diferente, siendo objeto de nuestro análisis en esta ocasión la investigación criminal de delitos contra la vida e integridad física de las personas; permitiendo el ADN identificar a criminales impunes y mimetizados en el medio social por intermedio del estudio de la escena del crimen a partir de pelos, huesos o dientes, contándonos la historia de una víctima olvidada. (18)
EL ADN EN LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL
Como es sabido la ciencia siempre avanza más de prisa que el derecho, esta distancia existente entre una y otra es fuente de conflictos entre ambos. Por un lado desde la ciencia no se entienden mucho de las reticencias que se ponen a los planteamientos científicos y a las propias técnicas utilizadas, el resultado se ve como algo indiscutible desde posiciones diferentes a la propia ciencia; por su parte el derecho habla del “interés de la ciencia” en uno u otro sentido como si ella fuera parte del proceso, o de la composición que hace al arrojar determinados “resultados inconvertibles”. La historia esta llena de ejemplos que nos demuestran lo equivocado de una y otra.
Esta aparente discrepancia en algunas ocasiones puede sintonizar en busca de ese objetivo común que hemos mencionado de marcado carácter social (resolución del caso), pudiendo lesionar intereses y valores individuales.
Ruiz Vadillo afirmaba siendo magistrado del tribunal supremo de España que “la verdad no es principio absoluto que tenga que ser investigado a cualquier precio”; en el mismo sentido Roxin manifestó una “clarificación exhaustiva, ilimitada de los hechos penales podría suponer el peligro de lesión de muchos valores sociales y personales. Por ello la investigación de la verdad no es en el proceso penal un valor absoluto: antes bien, el proceso penal se halla inmerso en la jerarquía de valores éticos y jurídicos de nuestro estado”.
Los problemas éticos-legales que se pueden presentar en la investigación criminal por medio del análisis del ADN están relacionados, básicamente, con dos puntos:
a) La negativa del consentimiento por parte del sospechoso a donar muestra con la que comparar el resultado del análisis del indicio.
b) La puesta en marcha de Bancos de Datos Genéticos para facilitar la investigación criminal.
NEGATIVA DEL CONSENTIMIENTO PARA LA TOMA DE MUESTRAS DEL SOSPECHOSO
Los derechos que pueden lesionarse al realizar una prueba de este tipo sin el consentimiento de la persona serian:
Derecho a la Libertad de Movimientos
La ejecución forzosa de exámenes de sangre de una persona constituye una privación de libertad, incluso en el caso de que dicha privación sea de corta duración. En el caso de la investigación criminal el problema de la libertad de movimientos podría pasar a un segundo plano, ya que si existen los indicios y elementos suficientes como para plantearnos la realización de una prueba en contra de la libertad del sospechoso, estos serán suficientes para poder establecer una privación de libertad como fase previa a la toma de muestra.
Derecho a la Integridad Física
Los análisis sanguíneos, de orina u otros para la determinación de la alcoholemia suponen una intervención corporal coactiva de carácter leve que, aunque afecta al derecho a la integridad física, no parece vulnerar su contenido esencial.
En el supuesto en que nos encontramos esta cuestión es una de las más delicadas. La Declaración Universal de los Derechos Humanos recoge que nadie puede sufrir una lesión en contra de su voluntad por leve que esta sea. Esta situación ha pesado enormemente a la hora de aceptar la realización de cualquier prueba que llevara implícita la producción de una lesión. Sin embargo, para la realización del estudio del ADN en medida legal, no es necesario partir de muestras que su toma implique la producción de lesión alguna, sino que cualquier parte orgánica puede ser útil para tal fin. Así encontramos muestras como la saliva, la toma de pelos por un cepillado, que son suficiente y para su recogida probablemente sea necesario menos fuerza que para la toma de la huella dactilar.
Derecho a no Declarar Contra Si Mismo, a No Confesarse Culpable y a la Presunción de Inocencia.
La posibilidad ofrecida al inculpado de probar un elemento que lo inculpe no equivale a establecer una presunción de culpabilidad contraria a la presunción de inocencia, puesto que si puede parecer evidente que, siendo positivo el resultado de la prueba, puede derivarse una sentencia ordenatoria, tampoco lo es menos que este mismo examen, si fuere negativo, puede exculpar al imputado.
Gracias a la tecnología del ADN no creemos que sea necesario llegar a citaciones como las anteriormente referidas, ya que las muestras necesarias pueden obtenerse sin ningún medio coactivo o de fuerza física. No obstante, si el inculpado niega su colaboración habría que valorar si el Juez tendría que determinar que pasase a una situación que nos proporcionará indicios para estudiar el ADN a partir de las siguientes posibilidades:
• Toma de Muestras Indirectamente a partir de pelos, cepillos de dientes, sabanas, boquillas de cigarros u orina, obtenidos en la celda de la prisión en condiciones de garantía.
• Obtener el Perfil Genético Indirectamente por medio de la toma de muestras a familiares del sospechoso con el consentimiento oportuno de cada uno de los miembros implicados.
• Utilización de Otras Muestras Procedentes de Fuentes Distintas a la investigación criminal, fundamentalmente nos referimos a las muestras clínicas (anatomo-patológicos, donación de sangre, esperma, etc.)
En relación con los planteamientos anteriores nos encontramos con que, cada vez con mas frecuencia, se esta produciendo la toma de muestras a toda la población de lugares relativamente reducidos donde ha ocurrido un crimen, bajo la consideración de que el criminal debe de estar entre los habitantes de dicha población o zona. Esta medida que es perfectamente licita siempre que obre el consentimiento de cada uno de ellos, debe entenderse como un acto de solidaridad y de colaboración ciudadana con la Justicia, pero no debe extrapolarse a una obligación legal y aplicar sobre la negativa del consentimiento de cualquier ciudadano una presunción contraria a la inocencia.
VI. BANCO Y BASE DE DATOS DE ADN DE INTERES POLICIAL Y JUDICIAL
Siendo el examen de ADN un poderoso instrumento de la nueva tecnología en las investigaciones científicas y jurídicas encontramos en ella múltiples aplicaciones en los estudios de enfermedades hereditarias y en la identificación forense; propendiendo en este ultimo caso a un rápido y oportuno cotejo de un “perfil dubitado” con otros “indubitados” en un Banco y Base de Datos de ADN que pueda ser consultado por la autoridad competente con fines precisos y sin interferir con los derechos constitucionales de las personas. (19)
Un Banco y Base de Datos de ADN hace referencia a un archivo sistemático de material genético o muestras biológicas de determinados grupos de población para ser analizadas en determinadas circunstancias como por ejemplo:
1. Personas desaparecidas
2. Convictos
3. Sospechosos
4. Víctimas
5. Indicios de la Escena de los Hechos pertenecientes a personas no identificadas
6. Profesionales de Riesgo.
Los ámbitos de aplicación se destacan en las siguientes áreas:
1. Policial, en la investigación y esclarecimiento de crímenes reduciendo tiempo y costo investigativo así como vinculando crímenes aparentemente no relacionados.
2. Social, previniendo se perpetre crímenes recurrentes y reduciendo reincidencias.
3. Psicológica, en la medida en que permite disuadir crímenes.
4. Jurídica, en la solución de diferentes casos de carácter civil y penal, destacándose la filiación, la exoneración del inocente y establecimiento de la culpabilidad del responsable en forma concluyente.
El Banco y Base de Datos de ADN será administrado según el Proyecto de Ley respectivo (20) por la Policía Nacional del Perú, mediante sus unidades competentes en concordancia a su ley orgánica; la información de ADN contenida en la base de datos, lo mismo que los perfiles y muestras obtenidas serán responsabilidad de la unidad especializada del Laboratorio de Biología Molecular de la Dirección Nacional de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, siendo de carácter confidencial y solo podrán ser entregados a las autoridades competentes previa solicitud de estas.
Este Banco de ADN tendrá las siguientes funciones:
1. Analizar la evidencia biológica obtenida en el ámbito investigado y compararla con la base de datos.
2. Identificar a los autores de los crímenes perpetrados.
3. Elaborar los perfiles de ADN y validar las pruebas que se requieran en los procesos de filiación, así como en los casos de identificación durante la investigación criminal.
4. Enlazar sistemas de Base de Datos de ADN con otros países de Latinoamérica y el Caribe, con la finalidad de crear un poderoso sistema interamericano de detección, investigación y procedimientos jurídicos transnacionales.
5. Practicar la prueba de ADN a petición de parte o de oficio, respetando siempre la dignidad e integridad de las personas.
6. Coordinar con el Ministerio Publico, Poder Judicial, Ministerio del Interior y otras entidades competentes.
VII. CONCLUSIONES
1. Los adelantos en la tecnología han mejorado la obtención de medios de prueba en el procedimiento penal, así como los dictámenes periciales han coadyuvado a la elevar la eficacia de la administración de justicia penal.
2. La huella dactilar del ADN ha permitido a los sujetos procésales identificar positivamente a criminales por el estudio de la escena del crimen analizando fluidos y elementos biológicos como sangre, pelo, piel, semen, huesos, etc.
3. Las consecuencias éticas y ramificaciones morales de tal prueba han venido a cuestionar muchas de estas nuevas tecnologías a las cuales en algún momento se las considero que conculcaban derechos fundamentales de la persona humana.
4. La introducción de la huella digital genética de inculpados y procesados por un ilícito penal en un Registro Nacional Genético (Base de Datos de ADN) permitirá a los operadores del derecho la resolución mas rápida de procesos penales, obteniendo la prueba necesaria para condenar a los criminales.
5. La “Identificación Humana” y la “Determinación de la Paternidad” como “medios de prueba” en el esclarecimiento de hechos criminales, se constituyen en las implicancias jurídicas mas importantes de la “Huella del ADN” en el procedimiento penal.
6. La prueba genética ha tenido no solamente valor en capturar criminales y acortar procedimientos penales, sino también en la reapertura de los casos de gente encarcelada por crímenes que no cometieron, varias de las cuales hoy gozan de libertad gracias a la evidencia genética.
7. Los análisis de ADN son altamente confiables pero no infalibles. Como toda actividad humana no están exentos de errores ni de maniobras inescrupulosas.
8. El genoma es la receta de la vida no de la muerte y por ende busca la justicia al identificar a un homicida, violador o delincuente; con ello busca proteger la vida y la dignidad que es consustancial al ser humano.
9. La actividad procesal en el procedimiento penal en la actual coyuntura tecnocientifica requiere contar con medios de prueba de elevadísima confiabilidad como la Huella del ADN.
10. La experiencia peruana plantea una aplicación criminalística creciente de la Huella Genética y demanda una inmediata cobertura a nivel nacional de un Banco y Base de Datos de ADN.
11. Es de vital importancia “reformas” en este contexto que impriman celeridad al procedimiento penal y mayor credibilidad a los dictámenes periciales en los que interviene la Policía Nacional.
12. Con ello se evitara el “retardo” en la administración de justicia penal que sigue siendo la rémora del derecho procesal penal para la cual la sociedad civil reclama mayor celeridad y efectividad; requerimientos concomitantes con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
R.A.Q.R.
NOTAS Y BIBLIOGRAFIA
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11. DECRETO LEGISLATIVO N° 957, Nuevo Código Procesal Penal Peruano, Editorial CHIRRE, Lima, 2005, p. 28.
12. PROYECTO DE LEY N° 5630, “Ley de Base y Banco de Datos de ADN”; Lima, 2000.
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15. TIEDERMANN, Klaus, “Constitución y Derecho Penal”, Editorial Palestra, Lima, 2003, p. 212.
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17. VILLA STEIN, Javier, “Derecho Penal”, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 97.
18. VERRUNO, L.; HAAS, E.; RAIMONDI, E.; BARBIERI, A., “Banco Genético y Derecho a la Identidad”; Editorial ABELEDO-PERROT, Buenos Aires, 1988, p. 10.
AUTOR:
RAÚL ÁNGEL QUINTANILLA REVATTA
UNIVERSIDAD E INSTITUCIÓN:
UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS LIMA - PERÚ
BACHILLER EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
POLICIA NACIONAL DEL PERÚ – LABORATORIO CENTRAL DE CRIMINALISTICA
PERITO BIÓLOGO FORENSE
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